Im Jahr 2019 ist die Digitalisierung im Gesundheitswesen erheblich vorangeschritten. Bereits 2018 entschied der Deutsche Ärztetag die Lockerung des Fernbehandlungsverbots: gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 MBO-Ä ist eine ausschließliche Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt gewahrt wird. Allerdings wurde diese Lockerung nicht umfassend umgesetzt. Gemäß § 9 HWG war die Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht (Fernbehandlung) weiterhin unzulässig.
Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt, Werbung dafür nicht
Die jüngste Rechtsprechung zeigt, dass bisher an dem Verbot der Unzulässigkeit der Werbung für Fernbehandlung festgehalten wurde.
Urteil des LG Berlin vom 01.04.2019
Eine britische Firma hatte in Deutschland mit der Versendung „verschreibungspflichtige(r) Behandlungen dank einer Online-Konsultation mit unseren Ärzten“ geworben. Vom Landgericht Berlin ist sie sodann am 01.04.2019 (Az.: 101 O 62/17) zur Unterlassung einer solchen Werbung wegen Verstoßes gegen §§ 9, 10 HWG und § 3a UWG verurteilt worden.
Ferndiagnosen seien als solche zwar nicht verboten, unzulässig sei allerdings aus Gründen der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses die Werbung dafür, so das Landgericht Berlin mit Verweis auf eine Kommentierung zum HWG.
Das Landgericht Berlin sah zudem keinen Widerspruch zu § 7 Abs. 4 Satz 3 MBO-Ä, da es unter Berücksichtigung der Änderung der MBO-Ä allenfalls Ärzten erlaubt sei, für Ferndiagnosen/Fernbehandlung zu werben. Bei der Beklagten handelte es sich allerdings um einen mit „Partnerärzten“ zusammenarbeitenden Dienstleister.
Urteil des LG München I vom 16.07.2019
Das Landgericht München entschied am 16.07.2019 (Az.: 33 O 4026/18) dass die von der privaten Krankenversicherung Ottonova veröffentlichte Werbung gegen § 9 HWG verstoße und wettbewerbswidrig im Sinne des § 3a UWG sei. Ottonova warb unter anderem wie folgt: „Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen per App. Die eedoctors-App verbindet Dich sofort und ohne Wartezeit mit einem Allgemein- oder Notfallmediziner. Per Videoverbindung behandelt Dich der Arzt wie in der Arztpraxis.“ Dagegen erhob die Wettbewerbszentrale Unterlassungsklage. Gegen das stattgebende Urteil legte Ottonova Berufung ein. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht München ist derzeit noch anhängig.
Gesetzgebungsversäumnis behoben: Änderung von § 9 HWG
In Anbetracht der Lockerung der MBO-Ä hinsichtlich der Zulässigkeit der Fernbehandlung im Einzelfall scheint § 9 HWG nicht mehr zeitgemäß. Der Gesetzgeber hat es bei Änderung des § 7 MBO-Ä versäumt, eine umfassende Anpassung vorzunehmen. Dies hat der Gesetzgeber nun erkannt: durch das DVG wird § 9 HWG endlich um einen Satz 2 ergänzt:
„Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.“
Die neue Fassung des § 9 HWG gilt seit dem 19.12.2019. In der Gesetzesbegründung wird selbst ausgeführt, dass die bisher geltenden Regelungen des § 9 HWG die flächendeckende Einführung telemedizinischer Leistungen erschwert habe (BT-Drs. 19/13438, S. 77). Ferner wird erläuternd zu § 9 Satz 2 HWG Folgendes ausgeführt: „Es dürfen dabei nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist. Dies ist dann der Fall, wenn nach dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist“ (BT-Drs. 19/13438, S. 78). Es ist sehr zu begrüßen, dass der Gesetzgeber sein Versäumnis behoben hat und § 9 HWG endlich an die Änderungen des § 7 MBO-Ä angepasst hat. Allerdings bleibt abzuwarten, wie die Vorschrift des § 9 Satz 2 HWG durch Literatur und Rechtsprechung weiter konkretisiert wird und in welchen Fällen eine Werbung für Fernbehandlungen tatsächlich als zulässig erachtet wird.
