Das Werberecht der Apotheken ist in vielen Bereichen derzeit noch undurchsichtig und geprägt von der unterschiedlichsten Rechtsprechung. Es ist daher nur verständlich, dass die meisten Apotheker nicht mehr nachvollziehen können, welche Art von Kundenbindungssystemen zulässig sind und bei welchen sie mit Untersagungsverfügungen oder Abmahnungen rechnen können.
Wir möchten an einem jüngst ergangenen Beschluss des OVG Lüneburg vom 08. Juli 2011 (AZ: 13 ME 94/11) kurz darlegen, auf was die Apotheken grundsätzlich achten sollten und wie sich die gesetzlichen Hintergründe diesbezüglich darstellen.
In dem vorbenannten Verfahren ging es um eine Apotheke, die im Rahmen ihres Versandgeschäftes einen Einkaufsgutschein in Gestalt eines „Apothalers“ in Höhe von € 1,50 für jedes auf einem eingescannten Rezept verschriebene Arzneimittel gewährte. Dieser Apothaler konnte sodann bei der nächsten Bestellung freiverkäuflicher Apothekenartikel eingesetzt werden.
Die Apotheke ging aufgrund des geringen Betrages und der Tatsache, dass dieser nur bei freiverkäuflichen Artikeln genutzt werden könne, von einer Zulässigkeit aus. Die Behörde sah dies anders und erließ eine Untersagungsverfügung.
Das Gericht stimmte der Behörde in 2. Instanz zu. Hintergrund des Ganzen sind die verschiedenen Gesetze, die ein Kundenbindungssystem verbieten bzw. nur eingeschränkt zulassen.
Zum einen sind Apotheker gehalten, nicht gegen das Arzneimittelpreisrecht zu verstoßen. Zum anderen findet sich auch im Heilmittelwerberecht eine Klausel, die Zuwendungen als unzulässig deklariert, sofern diese nicht eine geringwertige Kleinigkeit darstellen.
Nun sind in den letzten Jahren viele Entscheidungen zu unterschiedlichen Kundenbindungssystemen auf Grundlage des Heilmittelwerberechtes ergangen, die Zugaben unter € 1,- als geringwertig (BGH, AZ: I ZR 26/09- I ZR 125/08) und solche über € 2,50 als unzulässig (BGH, AZ: I ZR 37/08) beschieden. Damit entstand eine „rechtliche Grauzone“ für Zuwendungen über € 1 und unter € 2,50.
Damit stellte sich die Frage, ob eine Aufsichtsbehörde ein solches System aufgrund eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht untersagen könne, obwohl es möglicherweise nach dem Wettbewerbsrecht zulässig sei, da es sich bei der Zugabe um eine geringwertige Kleinigkeit handele.
Das das OVG Lüneburg erklärte im vorliegenden Fall, dass diese wettbewerbsrechtliche Bewertung nach dem Heilmittelwerberecht bei einer Bewertung auf Grundlage des Arzneimittelpreisrechts nicht unbeachtet bleiben dürfe. Denn es gelte der Grundsatz der „Einheitlichkeit der Rechtsordnung“. Auch wenn das Wettbewerbsrecht eine andere Zielvorgabe habe wie das Heilmittelwerberecht, so würden diese sich doch aufgrund des „Barrabattverbotes“ im Heilmittelwerberecht teilweise überschneiden und die Aufsichtsbehörde könne im Rahmen ihrer Ermessensentscheidungen andere Rechtsbereiche nicht außen vorlassen.
Als Voraussetzung solle die Behörde sich an der „Eingriffsschwelle“ bzw. „Spürbarkeitsschwelle“ des Wettbewerbsrechts orientieren. Wie diese zu bestimmen ist, sei durch unterschiedliche Faktoren zu bewerten. So reiche alleine die Höhe der Zugabe nicht aus.
Im Ergebnis erklärte das Gericht, die Spürbarkeitsschwelle im vorliegen Fall als überschritten an und das Kundenbindungssystem des Apothalers als unzulässig.
Praxistipp
Mit dieser Entscheidung wird deutlich, wie komplex das Apothekenwerberecht ist. Kein Kundenbindungssystem gleicht dem anderen. Wir empfehlen daher, jedes Vorhaben dieser Art zunächst rechtlich prüfen zu lassen. Suchen Sie einen spezialisierten Berater auf und ersparen sich damit unnötigen Ärger sowie mögliche Kosten.
